<h1>חוקות הדיינים סימן קכ"ב</h1>
<h2>דף קעג:</h2>
וכתב ר"מ ז"ל בה' מלוה ולוה בפ' כ"ה [ה"ח] שאם הערב או הקבלן חייבו על עצמן על תנאי אעפ"י שקנו מידו לא נשתעבד מפני שהוא אסמכתא כיצד כגון שא"ל תן לו ואני אתן אם יהי' כך וכך או לא יהי' כך וכך דכל התולה שעבודו שאינו חייב בו (דאם) [באם] יהיה או לא יהי' לא גמר והקנה שום קנין ולפיכך לא נשתעבד. ומי שלא פירש קצב הדבר שערב כגון שא"ל כל מה שתתן לו תן לו [ואני ערב] או הלוהו ואני ערב או מכור לו ואני ערב יש מן הגאונים ז"ל שהורו שאפילו מכר לו בי' אלפים או הלוהו מאה אלף נשתעבד הערב בכולו, אבל ר"מ ז"ל כתב שם בהלכות לוה ומלוה בפ' כ"ה [הי"ג] שאין זה הערב חייב כלום שכיון שאינו יודע הדבר במה ששעבד עצמו בו (ו)לא סמכה דעתו ולא שעבד עצמו כלל ודברים של טעם הם עכ"ל ומכאן נראה ודאי לפי דברי הרב ז"ל באלו האנשים הנכנסים ערבים בעבור חבריהם שיפרעו כמו שיטילו עליו מוכרי המס או מחלקי המס שאותו ערבות הוא בטל לגמרי אעפ"י שנטל קנין כיון שאינו יודע כמה מס יטילו עליו מוכרי המס או מחלקי המס, עוד כתב הרב ז"ל בהלכות מכירה בפ[י]"א [הט"ז] חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסותך ה' שנים אעפ"י שקנו מידו לא נשתעבד שזו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה וכך הורו רבותי עכ"ל אבל מורי תמ"ך כתב בתשובת שאלה דדברי הרב ז"ל בזה אינן אלא מן המתמיהין שהרי מצינו במס' כתובות בפ' הנושא את האשה [ק"א ע"ב] הנושא את האשה ופסק[ה] עמו לזון את בתה ה' שנים חייב לזונה ה' שנים ואם הוא שמתחייב עצמו בשטר במה שאינו חייב זה ודאי הוא מחלוקת בגמ' בפ' הנושא את האשה [שם] בין ר"י ור"ל והעמדנו מחלוקותם בשטר פסיקתא דהיינו דאומר לחבירו כמה אתה נותן לבנך כו"ך וכמה אתה נותן לבתך כו"ך ועמדו וקדשו הם הם הדברים הנקנין באמירה ר"י אומר חייב ור"ל אומר פטור והלכתא כר"י וכן בכל כיוצא בזה שמחייב עצמו בשטר במה שאינו חייב כלום וכש"כ כשקנו מידו על מה שמחייב עצמו שהוא חייב וכתב הוא [מורי תמ"ך] שזו אחת מן התשובות שהשיב עליו הראב"ד ז"ל.
המלוה את חבירו ע"י ערב אעפ"י שהערב נשתעבד למלוה לא יתבע הערב תחילה אלא תובע את הלוה תחילה ואם לא נתן לו כלום חוזר אצל הערב ונפרע ממנו בד"א כשאין נכסים ללוה [אבל אם יש נכסים ללוה] לא יפרע מן הערב כלל אלא מן הלוה, ואם היה הלוה אלם ואין ב"ד יכולין להוציא ממנו או שלא בא לדין עמו ה"ז נפרע מן הערב תחילה וכן אם הלוה לא היה עמו במדינה אין אומרים למלוה שילך אחריו ויחפש אחר נכסיו ויוציא מאתיים על מנה אלא ודאי או ישתדל הערב שיבא הלוה ויפרענו למלוה או ב"ד כופין אותו שיפרענו הוא בעצמו ואח"ך יעשה הערב דין עם הלוה אם יכול להוציא מידו יוציא או (ישמרו) [ישמתו] אותו ב"ד עד שיפרענו מה שפרע למלוה בעבורו. וכן אפילו שיש לו נכסים ידועים ללוה לא יפרע מן הערב תחילה אלא יש לו לגבות מנכסיו כיון שהם בעין כך מפו' בב"ב בפ' גט פשוט ואם יש לו נכסים משועבדים כגון שמכרן לאחרים כתב מורי תמ"ך דנפרעין תחילה מן הלקוחות של הלוה קודם שיפרע מן הערב והטעם הוא משום דשעבוד נכסים שיש למלוה על הלוה הוא מן התורה שנאמר [דברים כ"ד] והאיש אשר אתה נושה בו וקודמין הם לפרעון לנכסי הערב שהערב לא שעבד עצמו אלא מטעם שהוא מאמין בו המלוה גמר ומשעבד לו כל נכסיו, וכיון שכן לא שעבד עצמו אלא כ"ז שאין לו נכסים ידועים ללוה והרי יש לו אלא שמכרן לאחרים לאחר שהיה זה ערב על אותו מלוה ולא על דעת כן שעבד עצמו ולפיכך גובה מן הלקוחות תחילה וכ"ש כשנעשה לו ערב סתם וכל זמן שא"ל הלוהו ואני ערב או שא"ל הלוהו ואני קבלן שהוא כאילו א"ל ע"מ שתפרע ממי שתרצה תחלה שהוא קבלן גמור אעפ"י כן לא יתבע הקבלן תחילה כל זמן שאפשר לגבות חובו מן הלוה כ"כ מורי תמ"ך בפ' גט פשוט. ואם התנה המלוה עם הערב וא"ל ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה וא"ל הערב הלוהו ואני ערב או שא"ל ע"מ שתפרע ממי שתרצה תחילה או שא"ל תן לו ואני נותן שזה ודאי הוא קבלן גמור ה"ז יתבע את הערב הזה או הקבלן תחילה ויפרע תחילה מהם אעפ"י שיש נכסים ללוה, וכתב רבי' יעקב ז"ל בספר הישר שחיבר דאפילו נשא ונתן אם אין לו נכסים לערב חוזר ה[מ]לוה לזה (המלוה) [הלוה] כיון שהלוה הוא חייב לערב אבל אם א"ל הלוהו ואני ערב הלוהו ואני פורע הלוהו ואני חייב כלם הם לשון ערבות ואינו תובעו תחילה אלא יפרע ממקום שיש נכסים ללוה כך מפו' בב"ב בפ' גט פשוט וכ"כ רי"ף ור"מ ז"ל, אבל בעל המאור ז"ל ומקצת מן הגאונים ז"ל פסקו דכל אלו הלשונות הם לשון קבלנות ויש לו לפרוע תחילה אבל הרמב"ן ז"ל ומורי תמ"ך הסכימו למ"ש רי"ף ור"מ ז"ל וה"ה שאם א"ל הערב תן לו ואני קבלן שהוא לשון ערבות כן דעת מורי תמ"ך וכתבו בעלי תוספו' ז"ל שאם נכתב בשטר ונעשיתי קבלן גמור דנין אותו כקבלן משום דכיון דהודה שנעשה קבלן גמור מן הסתם קבלן כדינו הוא וכך א"ל תן לו ואני נותן ובין שיש לו נכסים ללוה בשעה שנכנס זה הערב ובין אין לו נכסים הרי הוא חייב חוץ מערב דכתובה כמפו' בפ' גט פשוט. וכל אלו שאמרנו כיון שנכנס ערב בשעת מתן מעות אעפ"י שלא קנו מידו בק"ס הרי זה חייב כל א' כפי דינו כמו שכתבנו וכן אם ב"ד עשו אותו ערב ה"ז חייב אעפ"י שלא קנו מידו וכגון שב"ד היו רוצין לגבות מנכסי הלוה ואמר הניחוהו ואני ערב הואיל ויש לו הנאה שהאמינוהו ב"ד באותו הנאה שעבד עצמו למלוה. אבל כל ערב שהוא לאחר מתן מעות אם (לא) קנו מידו אינו משתעבד אפילו מנכסים ב"ח כך מפורש בפ' גט פשוט ויש גרסאות בגמ' שגורסין והלכתא בכולהו בעי קנין כלומר אפילו בערב דב"ד ואפילו בערב דבשעת מתן מעות אבל מ"מ הראשון עיקר ולזה הסכים מורי תמ"ך ואם הערב הזה הקבלן פרע אותו חוב שוב אינו יכול לגבות מנכסי הלוה באותו שטר משום דחז"ל אמרו בכתובות בפ' הכותב [פ"ה ע"א] ובהרבה מקומות בתלמוד דשטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו פעם אחרת ואפילו בו ביום משום שכבר נמחל שעבודו של השטר והרי הוא כחרש הנשבר אלא תובע ממנו בע"פ וכן מפו' בב"ב בפ' חזקת הבתים [ל"ב ע"ב].
